PRAKSISEN ER AVSLUTTET - Les mer her

Ny høyesterettsdom om samvær: far nektes samvær med datter

samvarsnekt
Høyesterett stadfestet i dom avsagt 23. oktober 2013 lagmannsrettens dom om at far til en datter på fem år overhodet ikke skal ha samvær. Dommen vekker oppsikt fordi det ikke var forhold på fars side som skulle tilsi at han ikke skal ha samvær med sin datter. Høyesterett avgjorde saken på grunnlag av at barnets mor hadde meget sterke motforestillinger til samværet mellom far og datter.

Barnelovens utgangspunkt er klart: Mor eller far som ikke bor fast sammen med barnet har rett til samvær. Det er kun hvis samvær ikke er til barnets beste at det ikke skal være samvær, og det følger av rettspraksis at det skal ganske tungtveiende grunner til for at null samvær kan sies å være til barnets beste.

I saker der barn er blitt, eller der det er fare for at barn kan bli, utsatt for overgrep og vold, er det påkrevet at domstolene vurderer hvorvidt det er til barnets beste å ha samvær, ev. hvorvidt samvær bør skje med tilsyn. Det er bred enighet om at en her må ta det sikre før det usikre, hvilket bl.a. kommer til uttrykk i beviskravet i saker etter barneloven. For å kunne legge til grunn at en tiltalt i en straffesak har utsatt barn for en straffbar handling som innebærer overgrep eller vold, må påtalemyndigheten føre bevis som iakttar strafferettens meget strenge beviskrav, som i dagligtalen kan sammenfattes slik: Tvilen skal komme tiltalte til gode. I saker om samvær og fast bosted, med anklager om vold og overgrep, er det, av meget gode grunner, snarere tale om et beviskrav som kan sammenfattes slik: Tvilen skal komme barnet til gode.

I Ot.prp.nr. 103 (2004-2005), forarbeider til endringslov til barneloven, heter det i tilknytning til beviskravet i saker etter barneloven at:

«Hvis det er en reell risiko for at barnet blir utsatt for overgrep hos en av foreldrene, må dette få betydning for rettens avgjørelse. Det kan ikke legges vekt på enhver påstand om overgrep. Det må legges til grunn at det som et utgangspunkt må foreligge forhold som underbygger påstanden. Det kan ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at mistanke om vold og overgrep skal legges til grunn. Det vil også kunne være tilstrekkelig med en mindre grad enn 50 prosent sannsynlighet for at beviskravet anses oppfylt.»

Her ser vi for det første at det vanlige beviskravet i sivile saker, prinsippet om sannsynlighetsovervekt (dvs. over 50 % sannsynlighet er nok), ikke gjelder uten videre i saker etter barneloven der det er anklager om vold og overgrep. Vi ser imidlertid for det annet at ikke enhver påstand kan legges ukritisk til grunn – det kreves noe som underbygger anklagen.

Faktum i saken for Høyesterett var i korte trekk følgende: Mor hadde en datter fra før, og sammen fikk mor og far datteren som dommen altså handler om. Samlivet mellom mor og far ble brått avsluttet i forbindelse med at far ble siktet for å ha utsatt mors datter fra før for overgrep. Far ble satt i varetekt mens mor flyttet ut av felles bolig. Straffesaken ble etter hvert henlagt under henvisning til bevisets stilling.

Etter dette startet far en mangeårig kamp for å få samvær med sin datter. Etter flere runder i tingretten ble det etter hvert avsagt dom for samvær 16 timer hvert år, og med tilsynsperson utpekt av BUFETAT. Mor anket tingrettsdommen til lagmannsretten, som kom til at far ikke skulle ha samvær med sin datter (det var dissens).

Lagmannsretten la enstemmig til grunn at det ikke var forhold på fars side som gjorde det utilrådelig å fastsette samvær slik som tingretten hadde gjort. Lagmannsretten la dessuten, enstemmig, til grunn at de samværene som faktisk var blitt gjennomført fremstod som positive for datteren. Lagmannsretten uttalte deretter at det «ikke med tilstrekkelig grad av sannsynlighet kunne legges til grunn at far har forgrepet seg mot [mors datter fra før] eller at han vil begå overgrep mot [sin datter]. Imidlertid legges til grunn at han ikke har begått seksuelle overgrep mot [sin datter].»

Høyesterett sluttet seg til lagmannsrettens vurdering av disse spørsmålene.

M.a.o.: Selv med ovennevnte beviskrav som kan sammenfattes ‘tvilen skal komme barnet til gode’ – så ble det lagt til grunn i så vel lagmannsrettens som Høyesteretts dom at det ikke var ført fyldestgjørende bevis for overgrep.

Det som var avgjørende for lagmannsrettens flertall, og for en enstemmig Høyesterett, var mors sterke motforestillinger til samvær mellom far og datter. Mor hadde uttalt at selv om samværet var begrenset og med tilsyn, så «vil det ødelegge livet hun forsøker å bygge opp for seg og barna.»

Det var også avgjørende for begge instanser at to sakkyndige psykologer hadde kommet til at det ikke bør være samvær mellom far og datter. Høyesterett viste bl.a. til at det i den ene sakkyndiges rapport i saken var uttalt at så lenge en ikke «klart kan avkrefte at det foreligger en risiko for overgrep, [vil samvær] medføre en åpenbar belastning av mor og [mors datter fra tidligere], og dermed også [fellesbarnets] omsorgssituasjon.»

Det er ikke noe nytt at Høyesterett, som i denne dommen, tar det sikre før det usikre. I en dom fra 1989 uttalte Høyesterett at det kan hevdes «at det overhodet ikke kan tas noen risiko i et slikt forhold», altså hva angår risikoen for overgrep. Men, den siterte setningen fra 1989-dommen innledes slik: «Spesielt i en sak om omsorg [altså fast bosted] […].»

Det er meget stor forskjell på fast bosted (uten tilsyn) og et begrenset samvær under tilsyn av en presumptivt profesjonell tilsynsfører utpekt av BUFETAT. Risikoen for overgrep under slike samvær synes å være lik null. Når det i tillegg er slik at samværene som faktisk var gjennomførte ble ansett for å være positive for barnet, og det legges til grunn at det ikke er ført bevis for at overgrep har funnet sted – selv ikke med det lavere beviskrav som gjelder, så har jeg problemer med å finne andre momenter i dommen som reelt underbygger resultatet enn mors sterke motforestillinger.

Dommen har en side mot fars rettssikkerhet, og også mot barnets rettssikkerhet. Det er bare å tenke tanken: Hva hvis far faktisk er helt uskyldig?

Det er etter min mening uheldig at en parts aversjoner mot motparten blir avgjørende for utfallet av en rettssak. Kanskje er det slik at tingretten var den instansen som traff best i avveiningen av de kryssende hensyn som gjør seg gjeldende i saker som dette? Tingrettsdommen kan sies å ivareta fars rettssikkerhet idet retten gav dom for noe samvær, samtidig som tingretten i tråd med Høyesteretts uttalelse fra 1989 ikke tok noen risiko i og med at samværet skulle være med tilsyn utpekt av BUFETAT.


Advokatfirmaet Ole Christian Høie
www.advokat-hoie.no